Strafverteidigung bei Durchsuchung und Beschlagnahme

Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Arztstrafrechts

Sobald der Anwalt darüber informiert wird, dass eine Durchsuchung stattfindet und der davon Betroffene seine Anwesenheit wünscht, muss er sich mit dem Leiter der Durchsuchung oder dessen Vertreter verbinden lassen. Der Anwalt muss ihm mitteilen, dass der Beschuldigte, der ihn ggf. schon zuvor in dieser Angelegenheit beauftragt hat, nicht vernommen werden darf, bevor er nicht mit ihm gesprochen hat. Findet die Vernehmung schon statt, muss sich der Anwalt sofort mit dem Beschuldigten und dann mit dem Vernehmenden verbinden lassen und dafür sorgen, dass sie abgebrochen wird. Der Anwalt (für den Fall, dass er bereits beauftragt wurde, ist er Verteidiger) muss die Uhrzeit dieses Telefonates und den Namen seines Gesprächspartners notieren, der ebenfalls die Uhrzeit dokumentieren soll und dann sofort zur Durchsuchung fahren. Er fertigt für sich in Stichworten von Anfang an eine Aktennotiz über alle wesentlichen Vorgänge.

Durchsuchung, §§ 94 ff StPO, ist eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme, die der Erlangung und Sicherung von Beweisen dient. Sie ist eine Ermittlungshandlung zur Aufklärung einer Straftat. In ihrer Durchführung kann daher nicht bereits die Feststellung liegen, dass der Beschuldigte tatsächlich eine strafbare Handlung begangen habe. Vielmehr hat die Durchsuchung nur den Zweck, einen Verdacht aufzuklären und festzustellen, ob sich der Beschuldigte und/oder dritte Personen strafbar gemacht haben könnte(n). Bei Ärzten geht es besonders um Kunstfehlervorwürfe, Vorwürfe des Abrechnungsbetrugs, Steuerhinterziehung, u.a. Der Verteidiger muss stets Akteneinsicht beantragen. Er hat das Recht auf Akteneinsicht, § 147 Abs. 1 StPO, weil er die Integrität der Akten garantiert, der Beschuldigte, der keinen Verteidiger hat, darf die Akten nur „einsehen“, § 147 Abs. 4 StPO, sie werden ihm nicht ausgehändigt, sondern nur dem Verteidiger, der sie seinem Mandanten zur Kenntnis gibt.

Neben der Durchsuchung kommt die Überwachung der Telekommunikation des Beschuldigten bei dem Verdacht bestimmter schwerer Straftaten in Frage, auch schon vor einer Durchsuchungsmaßnahme und unabhängig von ihr, sie kann danach fortgeführt werden oder erst beginnen. Diese Maßnahme wird hier nicht behandelt.

I.

Eine Durchsuchung kann zeitgleich im Krankenhaus und in der Wohnung beschuldigter Krankenhausangehöriger (Ärzte, Pfleger, Verwaltung, Kliniksleitung, u.a.) durchgeführt werden. Für die Durchsuchung einer Klinikskapelle muss ein besonderer Beschluss des Amtsgerichts vorgelegt werden und ein weiterer Beschluss für die Durchsuchung des Tabernakels, falls der erste Beschluss das nicht anordnet. Die von der Durchsuchung betroffenen Personen und ihre Verteidiger haben während der Maßnahme wenige Rechte, aber einige grundlegende Punkte sollten dennoch beachtet werden:

• Die Durchsuchungsbeamten sollen von den anwesenden Personen zunächst gefragt werden, wer „Beschuldigte(r)“ sein soll, damit diese(r) den Anwalt anrufen kann. Das steht zu Beginn und während der Durchsuchung oft nicht fest, wenn es um ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt geht und die beschlagnahmten Unterlagen noch nicht ausgewertet sein können.
• Steht fest, wer Beschuldigter ist, dann soll dieser gleich zu Beginn der Durchsuchung stets versuchen, einen Verteidiger zu erreichen. Dieser hat während der Durchsuchung ein Anwesenheitsrecht.
• Wenn bekannt ist, wer den Beschuldigtenstatus hat, muss der Beschuldigte von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Das ist der wichtigste Grundsatz für den Beschuldigten in der Durchsuchung. Das Schweigerecht gilt umfassend auch für beschuldigte Ärzte und Chefärzte, etwa beim Vorwurf des Organisationsverschuldens und für alle sonstigen Angehörigen des Krankenhauses. Schuldige und unschuldige Beschuldigte reden sich oft um Kopf und Kragen, wenn sie sich in der Aufregung und ohne Kenntnis des Sachverhaltes ins Blaue hinein äußern. Daraus ergeben sich für sie fast nur erhebliche Nachteile. Dadurch werden die Weichen für ein späteres Fehlurteil nur wegen des Redezwangs, der sich aus der Situation ergibt, gestellt. Nicht selten nutzen befangene Ermittler diese für den Beschuldigten oder potentiell Beschuldigten überraschende Situation zu freundlichen informellen und meist verhängnisvollen Gesprächen.
• Wird der Beschuldigte während der Durchsuchung verhaftet, dann kommt damit zum Ausdruck, dass ein erheblicher Tatverdacht gegen ihn besteht. Er darf sich jetzt erst Recht auf keinen Fall vernehmen lassen. Schweigen ist „das Beste für ihn“, nicht reden. Er muss auf der Anwesenheit seines Verteidigers oder dessen Vertreters bestehen. Das gilt auch, wenn der Verteidiger zunächst nicht erreichbar ist. Der Beschuldigte hat in dieser Situation unbegrenzt Zeit, er muss dann sogar die Anordnung der Untersuchungshaft in Kauf nehmen. Das ist ein geringer Nachteil im Vergleich zu dem Schaden, den er durch eine voreilige Äußerung verursachen kann.
• Eine Durchsuchung darf nur auf Grundlage eines Beschlusses des Amtsgerichtes durchgeführt werden. Ausnahmsweise kann bei „Gefahr im Verzug“, § 105 I StPO, die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen die Durchsuchung anordnen und durchführen.
• Verteidiger und Beschuldigter haben ein Recht auf Aushändigung des amtsgerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses und später auf Übergabe eines Beschlagnahmeprotokolls. Der Beschluss wird vom Verteidiger ebenso wie der gesamte Durchsuchungsvorgang auf die Rechtmäßigkeit hin überprüft.

II. Rechtsstellung des Beschuldigten und des Zeugen in der Durchsuchung

Beschuldiger und Zeugen haben im gesamten Strafverfahren Rechte und Pflichten, die für sie von grundlegender Bedeutung sind (auf den sogn. „verdächtigen Zeugen“ wird hier nicht eingegangen).

1. Der Beschuldigte

Die Strafprozessordnung enthält keine Definition des Begriffs des „Beschuldigten“. In § 157 StPO wird nur festgestellt: „Im Sinne dieses Gesetzes ist Angeschuldigter der Beschuldigte, gegen den die öffentliche Klage erhoben ist, Angeklagter der Beschuldigte oder Angeschuldigte, gegen den die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen ist“. Der Gesetzgeber setzt die Definition des Beschuldigtenbegriffes voraus. Beschuldigter ist ein Tatverdächtiger, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird. Der Beschuldigtenstatus wird also durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde ausgelöst.

Neben dem Schweigerecht ist das Recht des Beschuldigten auf jederzeitige Hinzuziehung eines Verteidigers sein wichtigstes Recht: „Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen. Die Zahl der gewählten Verteidiger darf drei nicht übersteigen. (---)“, § 137 StPO. Der Begriff „Verteidiger“ ist unscharf. Es muss zwischen einem Wahlverteidiger und einem Pflichtverteidiger unterschieden werden, d.h., der Verteidiger kann vom Beschuldigten beauftragt, §§ 137 f StPO, oder er kann für ihn vom Gericht bestellt werden, §§ 140 ff StPO.

Der Verteidiger hat einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, der sowohl nur im Interesse des Beschuldigten liegt, außerdem auch in dem einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege. Er ist nach h.M. ein selbständiges, Gericht und Staatsanwaltschaft gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege. Er ist Teilhaber, nicht Gegner einer funktionsfähigen Strafrechtspflege. In einem justizförmigen Verfahren soll der Verteidiger keine Verfahrensobstruktion betreiben, also insbesondere die ihm eingeräumten Rechte nicht missbräuchlich geltend machen. Der Verteidiger ist unabhängig, er handelt unter eigener Verantwortung, er untersteht nicht der Kontrolle des Gerichts, er ist aber auch nicht an Weisungen des Beschuldigten gebunden. Er ist kein Vertreter, sondern Beistand des Beschuldigten. Er muss stets dafür sorgen, dass die Rechte des Beschuldigten gewahrt werden, er muss zur Beachtung aller seinem Mandanten günstigen rechtlichen und tatsächlichen Umstände beitragen und auf strenge Justizförmigkeit des Verfahrens hinwirken. Er ist nicht zur Unparteilichkeit, sondern zur Einseitigkeit zu Gunsten des Beschuldigten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden und dem Gericht verpflichtet.

Der Verteidiger muss alles unternehmen, was dem Schutz und der Verteidigung des Beschuldigten dient. Grenzen der Verteidigung ergeben sich aus dem StGB. Hier sind z.B. die Tatbestände der Strafvereitelung, § 258 StGB und der Geldwäsche, § 261 StGB, von Bedeutung. Wesentlich ist das Recht des Verteidigers auf Durchführung eigener Ermittlungen, d.h. er darf zf.B. Zeugen, Mitbeschuldigte und Sachverständige vor und außerhalb der Hauptverhandlung befragen, jedoch darf er die Rechtspflege nicht behindern, indem er die Wahrheitserforschung erschwert. Er darf keine Beweisquellen trüben oder verfälschen und auch keine Flucht- oder Verdunklungshandlungen seines Mandanten fördern. Er darf ihn auch nicht vor einer bevorstehenden Verhaftung oder anderen Zwangsmaßnahmen warnen. Wenn er über solche Kenntnisse verfügt, kann die Quelle aber nur bei der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht liegen. Wenn ihm gegenüber der Mandant ein Geständnis abgelegt hat, muss er dennoch Freispruch beantragen, wenn das auf Grundlage einer günstigen Beweislage möglich ist. Das Geständnis kann falsch sein. Der Verteidiger hat keine Richterrolle, aus der sich die Befugnis ergäbe, die Frage der Schuld beurteilen zu dürfen.

2. Der Zeuge

Der Zeuge ist ein persönliches Beweismittel, eine Beweisperson, die Auskunft in einem nicht gegen den Zeugen selbst gerichteten Strafverfahren gibt. Ein Zeuge ist kein Sachverständiger, jedoch gibt es den sachverständigen Zeugen, wenn in einer Person die Zeugen- und Sachverständigeneigenschaften zusammenfallen. Ein Zeuge äußert sich zu Tatsachen. Er ist hauptsächlich verpflichtet zur Vernehmung zu erscheinen und  er muss wahrheitsgemäß aussagen, außerdem muss er mit seiner Vereidigung durch einen Richter rechnen.

Ein Zeuge hat das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen die Auskunft zu verweigern, § 55 StPO, und er hat das Recht auf einen  Zeugenbeistand, § 68 b StPO.

a) Zeugen haben ein Auskunftsverweigerungsrecht: „Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Der Zeuge ist über sein Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren“, § 55 StPO. Das Auskunftsverweigerungsrecht kann schon in Anspruch genommen werden, wenn nur entweder die Bejahung oder die Verneinung einer Frage den Zeugen oder seinen Angehörigen in die Gefahr der Verfolgung bringen würde. Wäre das anders, dann würde der Gebrauch des Auskunftsverweigerungsrechts einen Verdachtsgrund gegen ihn oder den Angehörigen begründen. Die Gewissheit einer Strafverfolgung ist nicht Voraussetzung für das Auskunftsverweigerungsrecht. Es genügt, dass wegen eines Anfangsverdachtes, § 152 II StPO, die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens droht. Vermutungen ohne Tatsachengrundlage oder nur theoretische Möglichkeiten reichen aber nicht aus. Ob die Gefahr gegeben ist, hat der Richter, nicht der Zeuge, zu beurteilen. Die Auskunftsverweigerung muss ausdrücklich erklärt werden. Der Zeuge darf belastende Tatsachen nicht einfach verschweigen.

b) Das Recht des Zeugen auf einen Zeugenbeistand ergibt sich aus § 68 b StPO. Auch der Verletzte bzw. der Nebenklagebefugte haben das Recht auf einen Beistand, § 406 ff StPO. „Zeugen können sich eines anwaltlichen Beistands bedienen. Einem zur Vernehmung des Zeugen erschienenen anwaltlichen Beistand ist die Anwesenheit gestattet (---). Einem Zeugen, der bei seiner Vernehmung keinen anwaltlichen Beistand hat und dessen schutzwürdigen Interessen nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann, ist für deren Dauer ein solcher beizuordnen, wenn besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Zeuge seine Befugnisse bei seiner Vernehmung nicht selbst wahrnehmen kann. § 142 Absatz 1 gilt entsprechend. (---)“, § 68 b I StPO. Das Recht auf einen Zeugenbeistand ist nicht auf die richterliche Vernehmung beschränkt. Es gilt ebenso für staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Vernehmungen, auch für Gegenüberstellungen. Es gibt keine gesetzliche Regelung, wonach die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet wären, den Zeugen auf sein Recht zur Beiziehung eines Zeugenbeistandes hinzuweisen. Der Zeuge muss sich selbst um die Anwesenheit seines Zeugenbeistandes kümmern.

Der Zeugenbeistand hat fast keine Befugnisse. Gesetzlich geregelt ist das Anwesenheitsrecht des Beistandes, § 68 b I S. 2 StPO.  Aus dem Anwesenheitsrecht ergibt sich aber ein durch seinen Aufgabenbereich beschränktes Mitwirkungsrecht. Aus der Rechtsstellung des Zeugen leitet sich die Rechtsstellung des Zeugenbeistandes ab. Der Zeugenbeistand hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter, und er hat auch nicht mehr Befugnisse als der Zeuge selbst. Er hat kein Akteneinsichtsrecht. Der Zeugenbeistand hat keine selbständigen Antragsrechte, er darf den Zeugen nur beraten, für ihn Anträge und Erklärungen anbringen, auf die Protokollierung der Aussage und die Vermeidung von Aussagefehlern und Missverständnissen hinweisen. Er kann den Inhalt der Zeugenvernehmung mitschreiben und die Notizen mitnehmen. Der Zeugenbeistand kann im Gegensatz zum Verteidiger mehrere Zeugen gleichzeitig vertreten.

3. Angehörige des Beschuldigten

Wenn eine Durchsuchung nicht (nur) am Arbeitsplatz eines Beschuldigten, etwa in einer Klinik, sondern zeitgleich in Privatwohnungen der Angehörigen der Klinik stattfindet, wird das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen relevant. In § 52 StPO ist das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Beschuldigten geregelt.

4. Berufsgeheimnisträger

Das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger ist in § 53 StPO festgelegt. Dazu gehören: Ärzte, Zahnärzte, Psychologen, Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker, Hebammen. Gemäß § 53 I StPO gehören außerdem dazu: „Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekannt geworden ist; Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekannt geworden ist; (---)“, § 53 Abs. 1 Nr.3 a, b StPO.

III. Beschlagnahme

Die Beschlagnahme, §§ 99 ff StPO, erfolgt zur förmlichen Sicherstellung eines „Gegenstandes“ durch Überführung in amtlichen Gewahrsam oder auf andere Weise. „Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme“, § 94 StPO. Wenn „Gegenstände“ nicht freiwillig herausgegeben werden, werden sie beschlagnahmt. „Gegenstände“ nach § 94 StPO als Beweismittel sind bewegliche Sachen jeder Art, Datenträger und Computerausdrucke. Außerdem gehören dazu digital gespeicherte Informationen, unkörperliche Gegenstände, unbewegliche Sachen, z.B. Grundstücke, Leichen, Leichenteile, Föten, abgetrennte Körperteile eines lebenden oder toten Menschen, Prothesen, Körperinhalte, die vom Körper getrennt sind, Blut- und Urinproben. Wenn Unterlagen auf Datenträgern gespeichert sind, werden die Datenträger selbst sichergestellt.

Die Beschlagnahme muss in angemessenem Verhältnis zur Tatschwere sowie zur Stärke des Tatverdachtes stehen und für die Ermittlungen notwendig sein. Der Tatverdacht muss auf einer Tatsachengrundlage beruhen, aus der sich die Möglichkeit der Tatbegehung durch den Beschuldigten oder einer dritten Person ableiten lässt. Vermutungen reichen nicht aus. Bei der Frage, ob die Anordnung der Beschlagnahme erfolgen muss oder nicht, werden die Interessen des Verletzten und anderer Unbeteiligter gegenüber denen des Beschuldigten abgewogen, die bei dieser Abwägung weniger ins Gewicht fallen.

Die Beschwerde ist gegen Anordnungen der Beschlagnahme durch einen Richter zulässig, solange die Beschlagnahmeanordnung noch nicht abgeschlossen ist. Der von der Durchsuchung betroffene soll gegen eine Beschlagnahme „ausdrücklich Widerspruch“ erheben, § 98 II StPO, indem er auf einem Formular, das ihm zur Unterschrift vorgelegt wird, ein Kreuz an einer dafür vorgesehenen Stelle macht. Er soll nicht ankreuzen, dass er mit der Durchsuchung einverstanden ist. Er muss dieses Formular auch nicht selbst unterschreiben. Sie ist auch nach Erledigung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, § 304 StPO. Antrag auf richterliche Entscheidung gemäß § 98 II StPO ist gegen Beschlagnahmeanordnungen der Staatsanwaltschaft oder der Polizei zulässig. Danach kann die Beschwerde eingelegt werden, § 304 StPO..

Die Dauer der Auswertung beschlagnahmter Beweismittel ergibt sich aus den Einzelfallumständen. Es gibt keine festen Zeitgrenzen hierfür. Computer, Handys usw. werden zumeist viele Monate ausgewertet.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei der Durchsuchung, der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern mit den darauf vorhandenen Daten besonderes Gewicht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bemisst sich nach der Intensität des Eingriffs in das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Stets ist zu prüfen, ob Kopien ausreichen oder ob die betreffende Festplatte sichergestellt werden muss. „Wer einen Gegenstand der vorbezeichneten Art in seinem Gewahrsam hat, ist verpflichtet, ihn auf Erfordern vorzulegen und auszuliefern. Im Falle der Weigerung können gegen ihn die in § 70 bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden. Das gilt nicht bei Personen, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sind“, § 95 StPO. Beschuldigte sind nicht herausgabepflichtig.

Zwangsmittel gemäß § 70 StPO sind: Kostenauferlegung, Ordnungsgeld, falls nicht möglich: Ordnungshaft, Beugehaft, maximal sechs Monate.

Nicht alle Gegenstände dürfen beschlagnahmt werden. Beschlagnahmeverbote regelt § 97 StPO. Dort sind u.a. bestimmte „andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht (---) erstreckt“, privilegiert, § 97 I Nr. 3 StPO.